SENTENCIA MADRID STSJ M 11330/2021 – tareas del conductor de cisternas de mercancias peligrosas – gases

JURISPRUDENCIA Roj: STSJ M 11330/2021 – ECLI:ES:TSJM:2021:11330

tareas del conductor de cisternas de mercancias peligrosas – gases

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a3a6db3050117bf3/20211230

Id Cendoj: 28079340052021100672
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 26/10/2021
Nº de Recurso: 497/2021
Nº de Resolución: 750/2021
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: ANA MARIA ORELLANA CANO
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 – 28010
Teléfono: 914931935 Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2013/0003401
Procedimiento Recurso de Suplicación 497/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 81/2013
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 750/2021
Ilmas. Sras.
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentesautos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 497/2021 formalizado por Don Florentino , Don Fructuoso , Don Gaspar, Don Gines , Don Guillermo , Don Hernan , Don Hipolito y, Don Humberto contra la sentencia nº 103/2021de fecha 16 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autosnúmero 81/2013, seguidos a instancia de los recurrentes frente a CARBUROS METÁLICOS S.A., ZOZAYASGAS S.L. y TRANSPORTES SANTOS S.A.U. (sucesora de ZOZAYAS CISTERNAS S.A.), sobre reclamación de
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JURISPRUDENCIA
cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO y deduciéndose de lasactuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionadaparte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social,el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos dejuicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó lasentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad deexpresamente declarados probados:
«1.- Los demandantes ostentaban la categoría profesional de conductores mecánicos, en las siguientescircunstancias:
Don Florentino : antigüedad de 3-3-2008, salario de 76,86 euros
Don Fructuoso : antigüedad de 1-9- 2008, salario de 85,95 euros
Don Gaspar : antigüedad de 14-4-2005, salario de 81,14 euros
Don Gines : antigüedad de 3-3-2008, salario de 80,83 euros
Don Guillermo : antigüedad de 18-8-2008, salario de 77,74 euros
Don Hernan : antigüedad de 10-5-2011, salario de 74,61 euros
Don Hipolito : antigüedad de 15-07-2008, salario de 82,15 euros
Don Humberto : antigüedad de 7-4-2008, salario de 77, 86 euros
2. En el año 1988 se iniciaron relaciones comerciales entre ZOZAYA CISTERNAS S.L. y CARBUROS METÁLICOSS.A. La primera aportaba transportistas autónomos para efectuar la entrega de los productos fabricados porla segunda (gases) a sus clientes, utilizando semirremolques cisterna propiedad de la segunda.
3. El 29 de mayo del 2008, ZOZAYA CISTERNAS S.L. modifica la denominación de una empresa inactiva quepasa a llamarse ZOZAYA GAS a la que se le adjudica el contrato de transporte de gas e inicia la actividad el1 de octubre del 2008 con personal propio.
4. Los trabajadores de ZOZAYA GAS prestaban sus servicios en el centro de trabajo de CARBUROS METÁLICOSSA sin que constara que aquella asumiera gasto alguno por dicha utilización. El jefe administrativo de ZOZAYAGAS prestaba sus servicios en el centro de trabajo de ZOZAYA CISTERNAS sito en Barcelona.
5. Los trabajadores de ZOZAYA GAS recibían instrucciones sobre rutas de CARBUROS METÁLICOS SA. En elcentro que esta empresa posee en Cornellá se recibían las demandas de servicio de transporte de toda Europa,se planificaban horarios y rutas, se volcaba informáticamente y se pasaban a las terminales situadas en loscentros de trabajo de dicha empresa donde se dirigían los trabajadores para conectar los PDAS, donde sehabían cargado directamente las rutas sin pasar por los administrativos de ZOZAYA GAS.
6. CARBUROS METÁLICOS facilitaba a los conductores de ZOZAYA GAS las PDAS.
7. CARBUROS METÁLICOS entregaba a los conductores un «Manual de conductor» en el que, junto a abundantesindicaciones de seguridad relacionadas con el producto transportado, también constan instrucciones enmateria de seguridad en la conducción, y tacógrafo (aplicación de las normas sobre el mismo, uso yprocedimiento, conservación de los discos, conducción y descanso, etc.)
El único cliente de ZOZAYA GAS y del que procedían la mayor parte de sus ingresos es CARBUROS METÁLICOSSA.
8. En las condiciones de transporte se aplica el sistema «open books» a través del cual CARBUROS METÁLICOSasume todos los gastos del transporte, servicios, administración y cualquier otro que pueda ser cargado aZOZAYA GAS, a excepción del gasoil y de las autopistas, y esta última empresa obtiene un margen de beneficiosfijos del 3,5%
9. En el año 2012, se comunicó por ZOZAYA GAS el inicio de un procedimiento de despido colectivo, que finalizósin acuerdo.
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JURISPRUDENCIA
10. El 4 de septiembre del 2012, se comunicó a Don Florentino , Don Gaspar , Don Fructuoso , Don Gines ya Don Guillermo su despido con efectos de 30 de septiembre del 2012.
12. En fecha de 14 de abril del 2015, el Juzgado de lo Social 21 de Madrid estimó la demanda interpuesta poraquellos, declaró la existencia de despido improcedente y condenó de forma solidaria a ZOZAYA CISTERNAS,ZOZAYA GAS y CARBUROS METALICOS.
13. En fecha de 12 de mayo del 2016, se dictó Sentencia por el TSJ de Madrid que revocó la condena en relacióna CARBUROS METÁLICOS por entender que no existía cesión ilegal entre la misma y ZOZAYA GAS, y confirmóla existencia de grupo patológico entre ZOZAYA GAS y ZOZAYA CISTERNAS SL.
14. En fecha de 16 de mayo del 2019, se dictó STS en unificación de doctrina que declaró, confirmando la tesisde la sentencia de instancia, la existencia de cesión ilegal entre CARBUROS METALÍCOS Y ZOZAYA GAS.
15. En fecha de 30 de diciembre del 2015, fue dictada sentencia por el Juzgado Social 11 de Madrid, queestimó la demanda interpuesta por Don Hipolito , Don Hernan y Don Humberto , declarando improcedentesu despido con efectos de 30 de septiembre del 2012 (procedía del mismo ERE sin acuerdo que el de losotros demandantes), condenando a ZOZAYA GAS SL y absolviendo a ZOZAYA CISTERNAS SA, CARBUROSMETÁLICOS SA y TRANSPORTES HAM SA.
16. En fecha de 9 de septiembre del 2016, fue dictada STS por el TSJ de Madrid que confirmó íntegramentela sentencia dictada por el Juzgado Social 11 de Madrid.
17. En fecha de 16 de mayo del 2019, se dictó STS en unificación de doctrina que declaró la existencia decesión ilegal entre CARBUROS METALÍCOS Y ZOZAYA GAS.
18.- Rige en la relación laboral con la demandada el Convenio Colectivo de Trasporte de mercancías porcarretera de la CAM.
Este CC determina una jornada ordinaria de 1768 horas anuales de trabajo efectivo, y un valor de 12,62 eurospara la hora extra 2011-12, de 9,33 euros para la hora de presencia y guardia, y de 7 euros para las horasfestivas y de fin de semana.
19. ZOZAYA GAS entregaba a los trabajadores unos documentos denominados «hojas nómina», aportados enlas respectivas demandas, en las que figuran como conceptos: kms, euros km, reotr, cortos, plus noct, otrospluses, cobrar, festv, lavados, dietas y varios.
En las nóminas correspondientes a cada mes, igualmente acompañadas con las demandas, figuran comodevengos: salario base, plus convenio, actividad, a cuenta convenio, y dietas.
19.- El complemento de actividad se calculaba y abonaba en función del número de kilómetros realizado,partiendo de los datos incluidos en las «hojas nómina» entregadas a los trabajadores (Doc. 102 a 294 deZOZAYA GAS).
20.- En el periodo comprendido entre septiembre del 2011 a agosto del 2012, la empresa abonó las siguientescantidades a los demandantes, que incluían prima kms, carga / descarga, plus nocturnidad, plus actividad, yplus festivo trabajado:
Don Guillermo : 11. 403, 85 euros
Don Hernan : 11. 227, 89 euros
Don Fructuoso : 16. 295, 35 euros
Don Gaspar : 11. 211, 29 euros
Don Humberto . 12. 337, 84 euros
Don Hipolito : 15. 767, 58 euros
Don Florentino : 9. 886, 81 euros
Don Gines : 9. 742, 30 euros
(Doc. 331 de ZOZAYA GAS)
21.- Obra el Informe Pericial sobre los registros de tarjeta y de los discos anagrama de los que eran titulares losdemandantes en el Doc. 1 de la parte actora (por reproducido), que ha analizado los datos incluidos aportadospor los demandantes y la empresa, referidos en los Anexos I: desglose de los tiempos por actividad día natural,registros del tacógrafo, Anexo II, partes de trabajo originales, Anexo II, cálculos de horas de trabajo activo ytrabajo pasivo, de presencia, disposición y otros tiempos (folios 1256 v a 1359 de los autos, por reproducidos)
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JURISPRUDENCIA
Según este dictamen, en los términos referidos por la aclaración, la empresa adeudaría a los demandantes lassiguientes cantidades por total de exceso de horas y total de trabajo festivo:
Don Guillermo : 10. 257, 19 euros
Don Hernan : 8. 645, 28 euros
Don Fructuoso : 16. 330 euros
Don Gaspar : 11. 373, 05 euros
Don Humberto : 4. 687, 57 euros
Don Hipolito : 5000, 45 euros
Don Florentino : 8. 164, 18 euros
Don Gines : 6. 233, 46 euros
22. Las cantidades adeudadas mencionadas ascienden a las siguientes cuantías descontando el periodocomprendido entre el 1-12-11 y el 31-08-12 serían de:
Don Guillermo : 7. 295, 18 euros
Don Hernan : 6. 895, 90 euros
Don Fructuoso : 12. 651, 60 euros
Don Gaspar : 7. 824, 02 euros
Don Humberto : 3. 881, 70 euros
Don Hipolito : 4. 119, 78 euros
Don Florentino : 5. 046, 47 euros
Don Gines : 3. 848, 06 euros
23. La empresa abonó las siguientes cantidades a los demandantes, que incluían prima kms, carga / descarga,plus nocturnidad, plus actividad, y plus festivo trabajado, en el periodo comprendido entre el 1-12-11 y el31-08-2012:
Don Guillermo : 8530, 14 euros
Don Hernan : 8.689, 75 euros
Don Fructuoso : 12. 161, 24 euros
Don Gaspar : 8303, 53 euros
Don Humberto : 8. 806, 68 euros
Don Hipolito : 12. 042, 95 euros
Don Florentino : 7. 304, 46 euros
Don Gines : 6. 442, 62 euros
24. Se interpuso papeleta de conciliación previa en fecha de 26 de diciembre del 2012, celebrándose el actosin resultado».
TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
«Desestimo la demanda interpuesta por Don Florentino , Don Fructuoso , Don Gaspar , Don Gines , DonGuillermo , Don Hernan , Don Hipolito y Don Humberto , absolviendo a CARBUROS METÁLICOS SA, ZOZAYASGAS SL y TRANSPORTES SANTOS SAU (sucesora de ZOZAYAS CISTERNAS SA) de las pretensiones en sucontra en este procedimiento».
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándoloposteriormente, habiendo sido impugnado por la parte demandada.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separadade recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada 18/06/2021 dictándose lacorrespondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
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SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento yestudio, señalándose el día 6 de octubre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO : En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclaman los actores la cantidadcorrespondiente a las horas extraordinarias realizadas en concepto de exceso de jornada. La sentenciarecurrida desestima la demanda. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, conadecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y, 9 delConvenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid. La sentencia deinstancia ha declarado que el exceso de jornada reclamado como horas extraordinarias fue abonado por laempresa, mediante el denominado complemento de actividad. Al respecto, la parte recurrente invoca que estecomplemento retribuía lo previsto en el artículo 16.6 A del II Acuerdo General de Empleo para las empresas detransporte de mercancías por carretera de 13 de marzo de 2012. Pues bien, el artículo 16.6 de la Resoluciónde 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdogeneral para las empresas de transporte de mercancías por carretera contempla las obligaciones específicasde los conductores, comunes a las categorías profesionales 16.4 y 16.5, ya que, además de las generales deconductor, «que constituyen el trabajo corriente, les corresponden las que resulten de los usos y costumbres yde la naturaleza del servicio que realicen, debiendo tener la formación requerida cuando se trate de mercancíaspeligrosas». A título meramente indicativo relaciona las siguientes, en el apartado A: «Cuando conduzcavehículos-cisterna deberá realizar respecto de su propio vehículo los siguientes cometidos: a) Inspeccionar elestado, limpieza y conservación de las cisternas y sus accesorios, como tuberías, bocas de carga y descarga,válvulas, manómetros de presión, elevadores, calefactores, bombas de descarga y similares. b) Empalmar ydesempalmar mangueras de carga y descarga, abrir y cerrar válvulas, controlar el llenado y vaciado, inclusosubiendo a lo alto de las cisternas si ello fuese necesario; y realizar la purga de los depósitos de las cisternasantes de proceder a su descarga, con el fin de evitar la contaminación de los productos en los tanques de losclientes. c) Controlar las presiones y despresionar utilizando las caretas y demás elementos de seguridad quese le faciliten. d) Si las cisternas son de gases habrá de controlar presiones y comprobar, una vez efectuada laoperación de carga y/o descarga, la estanqueidad de la valvulería de la cisterna, así como si la cantidad cargadase corresponde con los pesos máximos autorizados». Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión, yaque consta acreditado que el complemento de actividad se calculaba con los datos extraídos de los tacógrafosque entregaban los trabajadores y, que contenían los kilómetros recorridos. Ninguna relación cabe establecerentre este dato y las actividades recogidas en el artículo 16.6 A del II Acuerdo General de Empleo para lasempresas de transporte de mercancías por carretera de 13 de marzo de 2012. Consiguientemente, ha decolegirse que el complemento de actividad no retribuía el desarrollo de las actividades del precepto indicado.Por otro lado, sostiene la parte recurrente que el órgano judicial de instancia no ha valorado debidamentela prueba de «hojas nómina» con los cálculos del complemento de actividad. Debe indicarse que incumbe,con carácter exclusivo, la libre valoración de la prueba, al órgano judicial de instancia, dada la naturalezaextraordinaria del recurso de suplicación, que impide que este Tribunal vuelva a valorar la prueba, sin que seaprecie, en el presente caso, error en el ejercicio de esa facultad por la juzgadora de instancia. Procede, enconsecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No halugar a la condena en costas.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Florentino , Don Fructuoso , Don Gaspar , DonGines , Don Guillermo , Don Hernan , Don Hipolito y, Don Humberto y confirmamos la sentencia nº 103/2021de fecha 16 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autosnúmero 81/2013, seguidos a instancia de los recurrentes frente a CARBUROS METÁLICOS S.A., ZOZAYAS GASS.L. y TRANSPORTES SANTOS S.A.U. (sucesora de ZOZAYAS CISTERNAS S.A.). No ha lugar a la condena encostas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que searchivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
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JURISPRUDENCIA
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recursode casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante estaSala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha denotificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha deinterponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho deasistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros,conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentandoresguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0497-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General MartínezCampos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por elaseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero aprimer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidadbancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campoordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer elingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal queordena el ingreso. En el campo «observaciones o concepto de la transferencia», se consignarán los 16 dígitosque corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0497-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social desu procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólopodrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y conpleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber detutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrariosa las leyes.
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